DOSSIER “TENNIS SCHOOL”: I REVISORI LO BOCCIANO, MA BERLEN INSISTE E SI IMPROVVISA… “AZZECCAGARBUGLI”

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Con una fantasiosa interpretazione del parere del Collegio dei revisori, relativo alla delibera che affida in comodato gratuito per 25 anni un terreno comunale all’Associazione “Tennis school”, l’Assessore Berlen tiene banco nella seduta consiliare dello scorso 5 dicembre. In questo dossier, esaminiamo come e perchè le sue argomentazioni, a sostegno di un atto illegittimo, sono costruite sul vuoto dell’improvvisazione giuridica.

Premessa

Chiariamo innanzitutto che questo giornale ritiene pienamente legittimo l’interesse dell’Associazione “Tennis school” di Mola nell’aver presentato al Comune un progetto per l’utilizzo di un terreno comunale, finalizzato ad un suo utilizzo a fini sportivi. 

E nessuno avrebbe potuto contestarne l’eventuale concessione se la procedura esperita dal Comune di Mola fosse stata nel solco della piena osservanza delle leggi dello Stato.

Purtroppo, così non è stato e lo abbiamo già spiegato in un nostro precedente articolo:

https://www.molalibera.it/2022/11/21/terreno-gratis-alla-tennis-school-i-revisori-bocciano-berlen-non-si-puo-fare/

Tuttavia, nonostante un parere sostanzialmente negativo reso dal Collegio dei revisori dei conti del nostro ente,  a seguito di una richiesta di chiarimenti proveniente dai consiglieri di opposizione, la Giunta comunale ha deciso di andare avanti nell’illegittimità, coinvolgendo peraltro – con la recente procedura del “Rende noto” a posteriori, del 5 dicembre 2022, che non sana il vizio amministrativo – il Responsabile dei Servizi Finanziari e Patrimonio, oltre alle responsabilità dei consiglieri comunali che hanno approvato la delibera n. 55 del 30-09-2022 di concessione in comodato gratuito di un terreno comunale all’Associazione Tennis school.

Chi invece non rischia niente, come al solito, è l’Assessore Berlen che non vota gli atti di Consiglio comunale, pur se li propone e li gestisce in aula.

E a tal proposito, non c’è che dire, l’Assessore Berlen è un prodigio dell’intelletto. Riesce perfino a ribaltare l’evidenza. Il sofisma è un’arte innata in lui: tanto da riuscire ad inventarsi una categoria inesistente nel diritto amministrativo: “la legittimità ideologica”

Nico Berlen, Assessore all’Urbanistica e Lavori pubblici

Ma andiamo per gradi nell’illustrare quanto è accaduto nella seduta consiliare dello scorso 5 dicembre, dedicata alle interrogazioni e alle interpellanze.

In particolare, all’intervento tenuto proprio dall’Assessore all’Urbanistica e Lavori pubblici Nicola Berlen in merito al parere rilasciato dall’Organo di revisione economico-finanziaria del Comune di Mola (anche detto usualmente Collegio dei Revisori dei conti) ai consiglieri di opposizione sulla concessione in comodato gratuito venticinquennale di un terreno comunale all’Associazione Tennis school.

FATTI E DOCUMENTI

Innanzitutto, pubblichiamo la delibera di Consiglio comunale, approvata con i soli voti della maggioranza:

(per scorrere il documento, cliccare in basso a sinistra sulle icone con le frecce)

Tennis school delibera consiglio_2078882_DelCC_2022_55_v4

Ed ecco di seguito la richiesta di parere formulata dai consiglieri di opposizione al Collegio dei revisori dei conti:

(per scorrere il testo, cliccare in basso a sinistra sulle icone con le frecce)

Richiesta parere delle opposizioni_Nota_CessioneGratuitaPatrimonioComunale (1)

Quindi, la risposta del Collegio dei revisori dei conti nella sua versione integrale:

(per scorrere il testo, cliccare in basso a sinistra sulle icone con le frecce)

Tennis school_Verbale nr.15 (2)_parere revisori conti

Successivamente, i consiglieri di opposizione hanno riscontrato il parere del Collegio dei revisori dei conti con la seguente lettera, sempre inviata allo stesso organo di revisione:

(per scorrere il testo, cliccare in basso a sinistra sulle icone con le frecce)

RiscontroVsVerbaleN.15-2022

Quindi, il Comune di Mola, anzichè prendere atto del parere del Collegio dei revisori dei conti e trarne le conclusioni ammettendo di aver commesso un illecito amministrativo, è andato avanti come se nulla fosse, pubblicando il cosiddetto “Rende Noto”, cioè un avviso ai terzi interessati al già effettuato affidamento senza gara del terreno comunale per eventuali opposizioni. Tuttavia, la pubblicità dell’atto a posteriori, per eventuali eccezioni e opposizioni, non ne sana l’illegittimità che, infatti, permane in radice.

Ecco il documento “Rende Noto” nella sua versione integrale:

(per scorrere il testo, cliccare in basso a sinistra sulle icone con le frecce)

RENDE NOTO_Tennis school_pronunce_2078885_All000068801

L’INTERPRETAZIONE DELL’ASSESSORE BERLEN DEL PARERE DEL COLLEGIO DEI REVISORI DEI CONTI

Nella seduta del 5 dicembre, l’intervento di Berlen di interpretazione del parere ha assunto toni surreali in netto contrasto con la logica e, ancor prima, con la normale comprensione di un testo.

In alcuni punti, vi è stata una così netta forzatura del tenore letterale del testo, tale da portare Berlen a trarre conclusioni che nel testo del parere dei Revisori dei conti sono assolutamente assenti.

Ecco il video estratto dalla seduta consiliare del 5 dicembre scorso con l’intervento dell’Assessore Berlen:

https://youtu.be/vLvZoRByvIM?t=1107

In particolare, la sua lettura e commento del parere deve essere riascoltata più volte per cogliere appieno l’interpretazione manipolatoria del testo.

Peraltro, il linguaggio dell’Assessore è talmente “sui generis” da risultare a tratti incomprensibile o quanto meno in netto contrasto con il normale ragionamento utilizzato tipicamente nella comprensione di un testo scritto. 

Procediamo con ordine.

In relazione all’eventuale danno erariale, il Collegio dei revisori così si è espresso nel suo parere:

In merito alla possibile emersione di danno erariale il Collegio ritiene che, sulla base degli elementi in suo possesso, del contenuto della deliberazione consiliare e della proposta progettuale avanzata dal promissario comodatario, vada effettuata un’attenta valutazione delle utilità ritraibili da parte dell’Amministrazione comunale, nell’arco dei 25 anni previsti dal contratto, derivanti dall’accrescimento del patrimonio comunale e dei benefici di carattere sociale nascenti dagli impegni che il promissario comodatario intende mantenere per la diffusione della pratica sportiva a favore di determinate categorie sociali. Soltanto dopo questa valutazione sarà possibile evidenziare uno sbilanciamento, in danno dell’Ente, delle prestazioni derivanti dal contratto.

Innanzitutto, chiariamo cosa si intende per danno erariale:

Il danno erariale, nell’ordinamento giuridico italiano, è il danno sofferto dallo Stato o da un altro ente pubblico a causa dell’azione o dell’omissione di un soggetto che agisce per conto della pubblica amministrazione in quanto funzionario, amministratore, dipendente o, comunque, inserito in un suo apparato organizzativo.

Perchè si abbia danno erariale devono concorrere due elementi giuridico-patrimoniali:

* un danno emergente, ossia una perdita per una cosa distrutta o perduta, una spesa sostenuta o un’entrata non acquisita; oppure

* un lucro cessante, ossia un mancato guadagno.

Peraltro, la nozione di “danno erariale”, in base alla giurisprudenza della Corte dei Conti e alle nuove normative europee in materia di concorrenza, può essere anche non patrimoniale, estendendosi cioè a tutti gli atti della Pubblica Amministrazione fino a comprendere ogni violazione di interessi pubblici giuridicamente protetti e quando viene procurata una lesione all’immagine dello Stato o degli enti pubblici.

Ciò significa che si ha danno erariale anche quando, ad esempio, sono state omesse le procedure ad evidenza pubblica, cioè, nel caso specifico, di gara tra più soggetti interessati ad utilizzare il terreno comunale in questione.

Purtroppo, uno dei gravi problemi del Comune di Mola è di non disporre di un Ufficio Legale che esamini ogni aspetto giuridico degli atti amministrativi approvati. 

Affidarsi all’estemporaneità di un Assessore che non ha alcuna preparazione giuridica e che, anzi, estrapola perfino parti di sentenze per volgerle a supporto di decisioni “ideologicamente” già assunte (come egli ha sottolineato più volte), è una grave responsabilità che, innanzitutto, si assumono il Sindaco e, oltre al Consiglio comunale, i singoli funzionari che, infatti, traducono in strumenti operativi quelle decisioni “ideologiche”

Parlare di “ideologia” del provvedimento e legittimità “ideologica” di esso, come Berlen ha infiorettato qui e là il suo dire, è un non senso, una trovata estemporanea che stravolge ogni principio del diritto amministrativo, basato, sul principio costituzionale di legalità, secondo il quale l’amministrazione pubblica può esprimersi solo attraverso l’emanazione degli atti amministrativi previsti e tipizzati dalla legge e al solo scopo di perseguire il fine indicato dalla legge stessa. 

In ogni caso, davvero non si comprende come mai, su una questione così delicata, non sia stato richiesto, dalla Giunta comunale, il parere di un avvocato amministrativista lasciando, invece, tutto nelle mani dell’Assessore, nella sua estrema confusione e improvvisazione.

E soprattutto, e ancora di più, non è chiaro perchè l’Amministrazione comunale non abbia richiesto all’ANAC (Autorità Nazionale Anti Corruzione) un parere preventivo in sede di precontenzioso, come fanno centinaia di comuni italiani al fine di evitare di dare luogo ad errori amministrativi poi difficilmente riparabili. La richiesta e il rilascio di tale parere sarebbe stato assolutamente dirimente e, quindi, non avrebbe lasciato alcun equivoco.

Nel leggere il testo dei Revisori dei conti in risposta al quesito 1 dei consiglieri di opposizione (che abbiamo ripreso per intero), Berlen ha affermato l’assenza di un danno erariale alle casse comunali, sebbene alle sue affermazioni non corrisponda alcuna dimostrazione, che pure l’Assessore ha invocato come calcolo economico-scientifico, però non esibito.

In sostanza, Berlen non ha affatto dimostrato che con il comodato gratuito venticinquennale si ottiene un valore di incremento patrimoniale e di utilità sociale per l’ente pari almeno al valore che si otterrebbe vendendo o locando il terreno.

Infatti, non è stata prodotta dall’Assessore alcuna stima del valore economico degli interventi a favore della socialità dello sport che, attraverso il contratto di comodato gratuito, l’Associazione “Tennis school” (comodatario) si propone di offrire alla comunità, oltre al valore degli impianti da realizzare, da acquisire al patrimonio comunale alla fine del periodo venticinquennale, tenuto conto del loro obiettivo decadimento strutturale.

E quindi è molto probabile che il danno erariale ci sia: ma su questo dovrebbe essere chiamata ad esprimersi la Corte dei Conti su iniziativa del Collegio dei revisori, il quale ha l’obbligo di trasmettere all’organo della Magistratura contabile ogni eventuale atto che possa potenzialmente produrre tale danno alle casse comunali.

Ma veniamo alla parte più delicata della questione, e cioè alla possibilità che il Comune possa concedere o meno il terreno in questione in comodato.

Ecco come ha risposto, per iscritto, il Collegio dei revisori ai consiglieri di opposizione con il verbale 15/2022 già allegato per intero e che qui giova richiamare nella parte specifica:

Quesito n. 2 – alienabilità dell’area e/o locazione dell’area.
Dall’esame della documentazione acquisita risulta che il terreno oggetto di comodato rientra nel patrimonio disponibile e, come tale, potenzialmente alienabile. La possibilità effettiva e concreta di alienazione potrebbe essere però pesantemente condizionata dalle condizioni di mercato e, soprattutto, dalla qualificazione urbanistica dell’area che, allo stato attuale, risulta essere quella di area destinata ad impianti sportivi.

Su questa prima parte, l’Assessore Berlen ha evidenziato come il terreno in questione risulti acquisito dall’ente, nel 2003, a seguito della cessione da parte dei lottizzanti della maglia C2.4 di Via G. e V. Laterza (ex Via vecchia per Conversano) quale standard urbanistico a norma del D.M. 1444/68 e, pertanto, ha commentato che il Comune di Mola ha due possibilità: a) vendere l’immobile con il vincolo di destinazione perpetua ad attività sportiva; b)  vendere l’immobile, ma allo stesso tempo dover ripianare altrove, sul territorio comunale, il deficit di standard urbanistici che ne deriverebbe. Per Berlen, entrambe queste possibilità non sono concretamente perseguibili.

A proposito della destinazione urbanistica dell’area, la relazione tecnica, allegata alla delibera consiliare “Tennis school”, del Capo Settore Urbanistica ing. Vito Berardi così specifica:

“ (…) Per la utilizzazione di queste aree, nel progetto di lottizzazione, sono state date indicazioni in particolare per un’area sportiva come ampliamento delle attrezzature esistenti, a verde pubblico e parcheggi per le altre. […] La limitata dimensione della maglia, dei volumi in essa previsti e di conseguenza degli standards urbanistici previsti, non consente una puntuale diversificazione della loro destinazione specifica. Questi sono stati concentrati per la gran parte in corrispondenza delle attrezzature sportive già presenti, dando ad esse la possibilità di potenziarsi. Ciò anche al fine di sopperire alla carenza in zona di aree all’uopo destinate, stante anche la posizione periferica della maglia rispetto all’esistente […] “;

Tuttavia, la motivazione di Berlen di diniego all’eventuale vendita non ha grandi appigli concreti, poichè il fatto che il terreno sia vincolato, dalla destinazione degli standard urbanistici della lottizzazione C2.4, al prevalente esercizio dell’attività sportiva non è in realtà un problema in caso di vendita. Una qualsiasi entità sportiva, anche l’Associazione “Tennis school”, potrebbe eventualmente deciderne l’acquisto sebbene con il vincolo ad attività sportive per farne un’attività comunque redditizia.

E, in ogni caso, la cessione, nel 2003, da parte dei lottizzanti di una superficie a standard tipizzata per attività sportiva, avrebbe dovuto spingere l’Assessore Berlen, deus ex machina della politica urbanistica molese da oltre venticinque anni, a prevedere da tempo un’iniziativa pubblica che sottraesse quel terreno allo stato brado e marginale per utilizzarlo a fini sportivi pubblici, anche in un’ottica di sinergia con l’associazionismo privato. 

Purtroppo, invece, il terreno è rimasto in un limbo incolto per decine di anni: un paradigma minore della disastrosa politica urbanistica su scala cittadina condotta nel tempo dall’Assessore Berlen, trascorsa senza che si varasse alcun Piano dei Servizi, che avrebbe avuto il compito di dare attuazione al Piano Regolatore (PRG) nella parte riguardante le attività collettive.

E così si è proceduto con la politica degli accordi di programma in deroga al PRG, senza che si desse vita ad alcun distretto sportivo, e neppure a significative strutture di quel tipo, ma solo a nuove edificazioni a macchia di leopardo prive, per la maggior parte, di servizi indispensabili al vivere odierno.

Continuando nella disamina, ecco il punto più scabroso dell’intera vicenda nel parere del Collegio dei revisori, in risposta alla richiesta dei consiglieri di opposizione: “se sia corretto asserire che l’area in questione non sia alienabile e/o oggetto di un contratto di locazione”. 

I revisori dei conti hanno così risposto, proseguendo nella risposta al quesito n. 2:

Il Collegio ritiene, comunque, che un bene del patrimonio disponibile vada immesso nel mercato secondo gli strumenti privatistici della locazione, mentre qualora il bene risulti inserito nel patrimonio indisponibile o demaniale, è necessario utilizzare gli strumenti pubblicistici della concessione; entrambi esigono – in ogni caso – una procedura trasparente per l’affidamento – assegnazione.
Pare giusto, allora, definire in via prioritaria la destinazione dei beni, e successivamente imporre una procedura
aperta per la loro assegnazione mediante un regolamento che ne stabilisca le modalità di utilizzo (e le finalità),
specie ove sia preminente l’utilità sociale e l’omissione della riscossione di un canone.
A conclusione, la disciplina generale e quella di settore stabiliscono che gli Enti locali, quando debbano stipulare
contratti con i quali intendano assegnare beni, debbano indire gare mediante procedure aperte, a loro giudizio
discrezionale; in assenza di una diversa regola legislativa, l’Amministrazione deve utilizzare una procedura di
evidenza pubblica.

E qui avviene la lettura assolutamente “particolare” del testo da parte dell’Assessore Berlen e delle tre l’una: a) egli è sprovvisto dei normali strumenti grammaticali e sintattici di comprensione di un testo, nonostante il suo elevato livello d’istruzione (laurea); b) non comprende il linguaggio amministrativo utilizzato dai Revisori dei conti, nonostante un lunghissimo esercizio del ruolo di amministratore comunale in posizioni di vertice; c) ha piegato il testo alla sua interpretazione di comodo.

A tal proposito, vediamo cosa dice l’Assessore, trascrivendo direttamente dalla registrazione ufficiale della seduta di Consiglio comunale dello scorso 5 dicembre.

Berlen inizia a leggere la risposta del Collegio dei Revisori sul punto specifico.

Continuiamo con il quesito 2, egli dice. “Il Collegio ritiene, comunque, che un bene del patrimonio disponibile vada immesso nel mercato secondo gli strumenti privatistici della locazione, mentre qualora il bene risulti inserito nel patrimonio indisponibile”… ma – e Berlen si interrompe nella lettura – non è il caso nostro… non ce ne può importare di meno… e quindi ci fermiamo in questo… cioè il Collegio ritiene che un bene del patrimonio disponibile vada immesso sul mercato con gli strumenti privatistici… dice … della locazione… (pausa)… il comodato è un contratto privatistico… il discorso della locazione … poi la risposta diciamo è a scoppio ritardato, la troviamo dopo… mentre qualora il bene risulti … ecc. ecc…”.

Sono le testuali parole di Berlen che abbiamo riportato tutte in corsivo. E come ben si può notare è proprio qui che avviene il corto circuito logico-lessicale dell’Assessore. Ha capito cosa c’è scritto nel testo? Oppure sta sviando il discorso facendolo deragliare verso i suoi intendimenti?

E’ molto probabile che la risposta sia la seconda. Infatti, Berlen interrompe la lettura nel punto cruciale e introduce argomentazioni assolutamente non coerenti con il testo del parere dei revisori.

Infatti, il Collegio dei revisori si esprime molto chiaramente, e, sintetizzando, afferma (per sincerarsi basta tornare sul testo che abbiamo riportato integralmente): 

1) se un bene fa parte del patrimonio pubblico disponibile (che cioè può essere venduto) per essere immesso sul mercato (senza venderlo) va locato, cioè affittato, con un contratto privatistico, vale a dire avente le stesse caratteristiche di stipula delle locazioni tra privati.

2) se invece il bene pubblico appartiene al patrimonio indisponibile (che cioè NON può essere venduto) o demaniale (cioè dello Stato o delle Regioni, come il litorale, ecc.: anch’esso non può essere venduto) va utilizzato lo strumento pubblicistico della concessione. Per concessione si intende in questo caso il comodato d’uso, che, per definizione, è gratuito.

Pertanto, in base al parere del Collegio dei revisori possiamo già trarre una prima conclusione: poichè il terreno in questione è iscritto tra i beni DISPONIBILI del Comune di Mola, e comunque l’Amministrazione Colonna non intende al momento venderlo, si rende necessario il ricorso ad un contratto di locazione per metterlo a disposizione di terzi e non già un contratto di comodato d’uso gratuito come invece ha fatto l’ente e come, pasticciando e travisando il testo chiarissimo dei revisori, ha inteso far credere l’Assessore Berlen.

Infatti, l‘Assessore sulla necessità di locazione, così ben spiegata dal collegio, si è addirittura interrotto, ha glissato e detto le cose incomprensibili che abbiamo riportato nella trascrizione e che rimandano ad un “dopo” non più affrontato dall’Assessore (Berlen: “il discorso della locazione … poi la risposta diciamo è a scoppio ritardato, la troviamo dopo…”).

Egli in ogni caso “dimentica” di leggere la conclusione fondamentale del paragrafo contenuto nel testo dei revisori: “entrambi (cioè locazione e comodato, ndr) esigono – in ogni caso – una procedura trasparente per l’affidamento – assegnazione.” 

In sostanza, il Collegio precisa subito che: a) sia in caso di bene disponibile (affidabile con locazione), che b) di bene indisponibile (assegnabile con concessione), si rende necessaria una procedura trasparente, qualificata meglio in seguito, come si vedrà nel successivo paragrafo del parere.

Tuttavia, dopo aver clamorosamente travisato il parere dei revisori su questo fondamentale punto, Berlen ha continuato leggendo il testo così: “Pare giusto, allora, definire in via prioritaria la destinazione dei beni…” ma subito si è fermato senza continuare, facendo le sue considerazioni estemporanee:

Quindi la prima cosa da fare – ha detto l’Assessore – è qualificare il bene perchè le procedure canoniche hanno una dimensione, le procedure speciali ne hanno un’altra.

Ma di quali procedure “canoniche” e “speciali” si tratti… lo sa solo la mente “creativa” del Berlen.

Tanto che egli poi prosegue: “Noi ci siamo permessi di allineare questo procedimento non nella prima fattispecie, cioè dei procedimenti canonici, ma nella fattispecie dei procedimenti speciali”.

Insomma, il travisamento di quanto riportato nel parere dei revisori continua e diventa sempre più marcato. Infatti, il collegio aveva così continuato:

“Pare giusto, allora, definire in via prioritaria la destinazione dei beni, e successivamente imporre una procedura
aperta per la loro assegnazione mediante un regolamento che ne stabilisca le modalità di utilizzo (e le finalità),
specie ove sia preminente l’utilità sociale e l’omissione della riscossione di un canone.”

A differenza di quel che “inventa” Berlen, definire la destinazione dei beni significa che prioritariamente un comune deve classificare i beni in disponibili e indisponibili.

A tal proposito, il Comune di Mola lo fa con un apposito elenco, dal quale risulta, come si è detto più volte, che il terreno in questione appartiene al patrimonio disponibile.

Quindi, si deve arrivare ad un’eventuale assegnazione tramite una procedura aperta. 

Che cos’è la procedura aperta? Lo spiega il codice degli appalti (Testo Unico n. 50/2016), più volte invocato da Berlen, ma spesso a sproposito:

La procedura aperta è quel metodo di aggiudicazione, mediante il quale l’amministrazione appaltante si rivolge agli operatori economici per invitare coloro che posseggono i richiesti requisiti, a proporre un’offerta per l’assunzione di un determinato servizio o di una determinata fornitura. 

Nel nostro caso, si parla della locazione (perchè si tratta di un bene disponibile) del terreno in questione. Se il bene fosse invece iscritto nel patrimonio indisponibile, allora si farebbe ricorso ad una procedura aperta per la concessione in comodato d’uso gratuito.

Quindi, Berlen e l’Amministrazione comunale, violando le norme, hanno sbagliato, lo ripetiamo ancora, nell’utilizzare lo strumento del comodato al posto della locazione. Si potrebbe, al limite, ricorrere al comodato soltanto quando sia dimostrata l’utilità sociale dell’affidamento e l’assenza, comunque, di un danno erariale per il Comune.

La procedura aperta deve comunque essere regolata preventivamente attraverso un regolamento (ovviamente comunale) – così dice il collegio dei revisori – che ne stabilisca le modalità di utilizzo (e le finalità), specie ove sia preminente l’utilità sociale e l’omissione della riscossione di un canone. In sostanza, qualora si faccia ricorso al comodato, che è gratuito, deve risaltare adeguatamente nel regolamento l’utilità sociale della concessione, avuto riguardo alla mancata riscossione di un canone.

Ma questo regolamento comunque NON esiste tra gli atti del Comune di Mola! Esiste soltanto un “Regolamento per l’alienazione di beni immobili comunali”, invocato a sproposito nella delibera di Consiglio comunale n. 55 del 30-09-2022, che infatti non regolamenta l’utilizzo dei beni comunali per locazione e comodato, avuto riguardo all’utilità sociale della concessione, ma che dispone soltanto per la vendita.

E quindi un tale regolamento andava, innanzitutto, elaborato e approvato, anche per ben disciplinare questo ed eventuali casi futuri. Ma di ciò l’Assessore Berlen se ne è ben guardato dal parlarne…

Il Collegio poi prosegue:

A conclusione, la disciplina generale e quella di settore stabiliscono che gli Enti locali, quando debbano stipulare
contratti con i quali intendano assegnare beni, debbano indire gare mediante procedure aperte, a loro giudizio
discrezionale; in assenza di una diversa regola legislativa, l’Amministrazione deve utilizzare una procedura di
evidenza pubblica.

In ogni caso, come evidenzia il Collegio, anche nella fattispecie della concessione in comodato gratuito è indispensabile effettuare una procedura concorsuale ad evidenza pubblica e giustificare – sotto il profilo della convenienza economica – il bilanciamento tra  l’interesse pubblico e l’omessa riscossione di un canone.

Ma vediamo cosa si intende per procedura ad evidenza pubblica e vediamo come invece l’Assessore Berlen ha travisato quanto è riportato nel parere dei Revisori dei conti:

Con evidenza pubblica si indica la procedura che la pubblica amministrazione è tenuta a seguire al fine di giungere alla stipula di un contratto.

Evidenza pubblica è un’espressione che venne utilizzata la prima volta da Massimo Severo Giannini (Diritto amministrativo, II ed., Milano, 1988, II , 797 ss.) per indicare le procedure di gara finalizzate alla scelta di un contraente da parte della pubblica amministrazione nel rispetto delle regole pubblicistiche e delle norme di azione che sovrintendono, garantiscono e regolamentano il corretto esercizio del potere pubblico.

In tal senso, l’amministrazione pubblica rimane soggetta agli obblighi di imparzialità, attraverso la piena rispondenza al D.lgs. 50/2016 (Codice dei contratti pubblici),  affinché l’amministrazione non crei favoritismi.

Pertanto la stipula del contratto con un privato è preceduta dal procedimento ad evidenza pubblica, in cui la Pubblica Amministrazione (PA) deve dare ampia pubblicità al percorso seguito per l’individuazione del contraente privato, al fine di garantire:

  • le esigenze di legalità e autonomia della PA;
  • le esigenze di trasparenza e libertà di accesso dei partecipanti.

Le principali fasi del procedimento ad evidenza pubblica nel caso specifico sono:

  • decisione di stipulare un contratto di locazione (se il bene è disponibile) o di comodato (se il bene è indisponibile o demaniale, ovvero se è preminente un’utilità pubblica e non vi è comunque danno erariale);
  • pubblicazione dell’avviso;
  • esame delle domande;
  • stipula del contratto.

Nella prima fase la PA emana un provvedimento amministrativo con il quale evidenzia l’oggetto contrattuale, la sua valutazione, la motivazione posta alla base di tale scelta e lo strumento negoziale, ovvero il tipo di procedura scelta.

In base al Codice degli Appalti, modellato sulle nuove tipologie definite in sede comunitaria per garantire l’effettiva libera concorrenza tra una pluralità di soggetti interessati, il tipo di procedura scelta potrà essere:

  • una procedura aperta (ex pubblico incanto o asta pubblica);
  • una procedura ristretta (ex licitazione privata);
  • una procedura negoziata (ex trattativa privata);
  • una competizione tra contenuti offerti (o “dialogo competitivo”).

Una volta presa la decisione di stipulare un particolare contratto, la PA pubblica un avviso secondo il regime di pubblicità previsto per la tipologia scelta.

L’avviso pubblicato dovrà contenere, oltre all’esatta indicazione dell’oggetto del contratto, anche i requisiti di ammissione alla selezione e i criteri di aggiudicazione.

Dopo gli specifici controlli nelle gare avviene  l’approvazione di una graduatoria finale: verificato che il miglior classificato sia in possesso di tutti i requisiti necessari, la Pubblica Amministrazione procede alla stipula del contratto, con cui si conclude il procedimento amministrativo.

Nel caso specifico, il Collegio dei Revisori richiama che, nel ricorrere obbligatoriamente all’evidenza pubblica, il Comune di Mola debba utilizzare una procedura aperta.

Il termine procedura aperta implica l’individuare quel sistema di gara nel quale non vi è una preventiva selezione dei soggetti da invitare, trattandosi di apertura alla partecipazione di tutti gli operatori che sono in possesso dei requisiti previsti dal bando per ottenere l’ammissione.

Tutto questo è molto chiaro a chiunque abbia dimestichezza con il diritto amministrativo, oltre ad una buona comprensione di un testo scritto.

Sembra invece che non funzioni così nella fervida immaginazione interpretativa dell’Assessore Berlen il quale, oltre ad avventurarsi in interpretazioni di comodo, si lascia andare a voli pindarici nel campo della scienza giuridica, laddove, riprendendo il filo dopo essere stato brevemente introdotto dal consigliere Gallo, per tentare di non scivolare dall’ardua arrampicata sugli specchi, ha introdotto un’altra figura giuridica desunta, improvvidamente, dal Codice degli appalti.

L’Assessore All’Urbanistica e Lavori pubblici Nicola Berlen, nel corso della seduta di Consiglio comunale del 5 dicembre 2022

In sostanza, Berlen ha malamente inteso che il Collegio dei revisori concede ai Comuni di scegliere discrezionalmente quale procedimento attivare per concedere in uso un bene pubblico, cioè a parere dell’Assessore il Comune di Mola può anche decidere di non dare corso ad alcuna competizione tra soggetti potenzialmente interessati.

Infatti, quando il Collegio dei revisori specifica che “gli Enti locali, quando debbano stipulare contratti con i quali intendano assegnare beni, debbano indire gare mediante procedure aperte, a loro giudizio discrezionale” si intende che il bando di gara della procedura aperta (cioè l’ex pubblico incanto o asta pubblica) deve contenere la definizione dei requisiti di capacità tecnica, economica e finanziaria per i partecipanti, affidata alla discrezionalità della amministrazione appaltante. E’ solo in questo senso che si tratta di discrezionalità!

Il parere dei Revisori si conclude su questo dirimente punto affermando che “in assenza di una diversa regola legislativa, l’Amministrazione deve utilizzare una procedura di evidenza pubblica”.

Significa che laddove non esista una regola legislativa specifica per una determinata fattispecie, i Comuni devono comunque utilizzare l'”evidenza pubblica”, cioè ricorrere ad una delle diverse figure di gara pubblica elencate nel codice degli appalti.

In sostanza, scegliendo uno dei procedimenti di gara ad evidenza pubblica (tra quelli che abbiamo elencato), laddove se da una parte un bene pubblico può essere dato in concessione ad uso gratuito per finalità pubbliche (sociali), dall’altra parte, è indispensabile effettuare una procedura concorsuale e giustificare – sotto il profilo della convenienza economica – il bilanciamento tra il citato interesse pubblico e l’omessa riscossione di un canone.

Giova ripetere ancora che la Corte dei Conti, con giurisprudenza consolidata, ha comunque chiarito che un bene del patrimonio disponibile va immesso nel mercato secondo gli strumenti privatistici della locazione, mentre qualora il bene risulti inserito nel patrimonio indisponibile o demaniale, è necessario utilizzare gli strumenti pubblicistici della concessione: entrambi esigono – in ogni caso – una procedura trasparente per l’affidamento/assegnazione.

Infatti, la concessione di un bene, sia mediante una locazione che un comodato gratuito, esige una procedura aperta e una giustificazione rafforzata (motivazione, ex art. 3 della Legge n. 241/1990) qualora l’Amministrazione intenda conferire un’utilità (gratuità), fosse pure in funzione di un principio comunitario di sussidiarietà. A tal proposito, è molto chiara la Corte Conti, sezione di controllo Veneto, Delibera 27 novembre 2019, n. 339 e sezione di controllo Lombardia, Deliberazione 17 aprile 2019, n. 146.

Infatti, in tema di concessioni su beni pubblici economicamente contendibili, essi possono essere affidati a privati solo all’esito di una procedura comparativa ad evidenza pubblica (Cons. Stato, Ad. plen., 25 febbraio 2013, n. 5; Cons. Stato, sez. VI, 25 gennaio 2005, n. 168; 23 luglio 2008, n. 3642; 21 maggio 2009, n. 3145; 31 gennaio 2017, n. 394 e Cons. Stato, sez. V, 23 novembre 2016, n. 4911).

E comunque in presenza di attribuzione di vantaggi economici a privati è sempre richiesta una procedura trasparente, con criteri di assegnazione prestabiliti, e all’esito di una comparazione tra più soggetti potenzialmente interessati all’utilizzo del bene (T.A.R. Lombardia, Milano, 17 ottobre 2017, n. 1871).

Alla luce delle considerazioni che precedono, tutto questo è assolutamente assente nella delibera approvata dal Consiglio comunale e nelle motivazioni addotte dall’Assessore Berlen nella seduta consiliare del 5 dicembre scorso.

Anzi, tentando di giustificare a posteriori la scelta di addivenire ad una concessione in comodato gratuito venticinquennale all’Associazione Tennis school, in assenza di qualsiasi procedura concorsuale, Berlen ha introdotto due tentativi di giustificare tale violazione di legge:

1) il ricorso alla figura giuridica dell’infungibilità;

2) il ricorso al Decreto Legislativo (D.Lgs) n. 38 del 28/02/2021.

Vediamo come e perchè anche queste due “trovate sceniche” di Berlen siano prive di qualsiasi argomentazione attinente al caso specifico.

L’infungibilità: ovvero “e che c’azzecca?!”

Antonio Di Pietro avrebbe esclamato “e che c’azzecca?!”.

Infatti, a riascoltare l’intervento dell’Assessore Berlen si viene colti da un moto di vertigine, di straniamento, di sentirsi altrove, in una dimensione onirica e parallela, quando introduce la motivazione dell'”infungibilità”, di cui all’art. 63 del Codice degli Appalti, a voler giustificare l’assenza di una gara pubblica per l’assegnazione del terreno comunale.

Infungibilità: cos’è e perchè è stata invocata a sproposito da Berlen

Non si tratta di qualcosa che si mangia, come pure si sarebbe tentati di … sorridere. 

L’infungibilità di un bene o servizio negli appalti pubblici – ovverosia la circostanza per cui esso è l’unico che possa garantire il soddisfacimento di un certo bisogno – può consentire alle stazioni appaltanti di ricorrere alla procedura negoziata senza bando, in base all’art. 63, co. 2, lett. b del Codice dei contratti pubblici relativo all’assenza di concorrenza “per motivi tecnici”.

Ma anche il più sprovveduto studente di giurisprudenza al 1° anno di corso, capisce bene che un eventuale ricorso all’infungibilità nel caso del terreno comunale in discorso non c’azzecca niente, e se c’entra qualcosa lo è come il proverbiale “cavolo a merenda”…

Infatti, come ben spiega l’ANAC nelle sue linee guida in merito a tale condizione giuridica (“Linee guida per il ricorso a procedure negoziate senza previa pubblicazione di un bando nel caso di forniture e servizi ritenuti infungibili”),  per aversi l’infungibilità il bene o il servizio da acquisire deve avere la caratteristica di essere un “unicum” nel garantire il soddisfacimento di un certo bisogno. E peraltro si può fare ricorso a tale condizione giuridica soltanto per addivenire comunque ad una procedura negoziata. 

Infatti, laddove ricorra la possibilità di fare ricorso all’infungibilità, chiarisce l’art. 63 al comma 6: “Le amministrazioni aggiudicatrici individuano gli operatori economici da consultare sulla base di informazioni riguardanti le caratteristiche di qualificazione economica e finanziaria e tecniche e professionali desunte dal mercato, nel rispetto dei principi di trasparenza, concorrenza, rotazione, e selezionano almeno cinque operatori economici, se sussistono in tale numero soggetti idonei. L’amministrazione aggiudicatrice sceglie l’operatore economico che ha offerto le condizioni più vantaggiose, ai sensi dell’articolo 95, previa verifica del possesso dei requisiti di partecipazione previsti per l’affidamento di contratti di uguale importo mediante procedura aperta, ristretta o mediante procedura competitiva con negoziazione.”

Quindi, di cosa parla l’Assessore Berlen?

A parte che questa fattispecie attiene praticamente ed esclusivamente alla fornitura di beni e servizi molto specialistici nel campo dell’informatica e delle tecnologie coperte da brevetti o privative, nel campo sanitario specializzato, nell’acquisizione delle opere d’arte, ecc., ma ammettendo solo per un attimo che si possa sia pure impropriamente trattare del nostro caso, il terreno comunale in discorso è un bene da concedere tale che nessuno possa comunque impiantarvi un’attività sportiva ineguagliata e ineguagliabile nel suo genere se non l’Associazione Tennis school? E, peraltro, come si fa a non sorridere quando l’Assessore si avventura nell’affermare che non può esistere un altro soggetto da mettere in competizione con detta associazione per la concessione del terreno?

E, in ogni caso, l’Amministrazione comunale ha seguito la procedura prevista dall’art. 63 codice degli appalti e, nello specifico, dal comma 6, selezionando a priori almeno cinque operatori? Assolutamente no.

Se una questione del genere andasse davanti ad un giudice, il Comune di Mola dovrebbe pagare le spese di giudizio ancora prima di cominciare la causa! Non è quindi davvero il caso di continuare a discutere del nulla!

2) Il Decreto Legislativo (D.Lgs) n. 38 del 28/02/2021: perchè non attiene al terreno in discorso

Ultimo appiglio, da ultima spiaggia, dell’Assessore Berlen nel voler giustificare l’illegittima procedura utilizzata per la concessione in comodato gratuito venticinquennale all’Associazione Tennis school, in assenza di qualsiasi forma di procedura ad evidenza pubblica, è stato il riferimento all’art. 5 del D.Lvo n. 38 del 28 febbraio 2021 che entrerà in vigore il 1° gennaio 2023, come egli stesso ha chiarito.

Innanzitutto, per i principi generali del diritto, tranne casi specifici, le norme giuridiche non hanno effetto retroattivo: esse, cioè, possono regolare solo casi sorti successivamente all’entrata in vigore della norma stessa e non quelli, invece, già realizzatisi.

Ma vediamo innanzitutto cosa prescrive questa norma di legge e se è applicabile al nostro caso.

Art. 5 – Associazioni e Societa’ Sportive senza fini di lucro

Le Associazioni e le Societa’  Sportive  senza  fini  di  lucro possono  presentare  all’ente  locale,  sul  cui  territorio  insiste l’impianto sportivo da rigenerare, riqualificare  o  ammodernare,  un progetto  preliminare  accompagnato  da  un  piano  di   fattibilita’ economico finanziaria per la  rigenerazione,  la  riqualificazione  e l’ammodernamento e per la successiva gestione con la previsione di un utilizzo teso a favorire  l’aggregazione  e  l’inclusione  sociale  e giovanile.  Se  l’ente  locale  riconosce  l’interesse  pubblico  del progetto, affida  direttamente  la  gestione  gratuita  dell’impianto all’associazione  o   alla   societa’   sportiva   per   una   durata proporzionalmente corrispondente al valore dell’intervento e comunque non inferiore a cinque anni.

Si comprende molto bene dal testo che anche in questo riferimento non vi è alcuna attinenza con il nostro caso specifico.

Infatti, l’art. 5 della nuova legge – che comunque non era in vigore al momento dell’approvazione e dell’entrata in vigore della delibera di Consiglio comunale n. 55 del 30 settembre 2022 e, quindi, non può nemmeno essere invocata, neppure a posteriori con il “Rende noto” – fa riferimento alla presenza di impianti sportivi dell’ente da rigenerare,  riqualificare  e ammodernare. In tal caso, se un’associazione sportiva senza fini di lucro presenta un progetto, e l’Amministrazione comunale lo ritiene meritevole di interesse pubblico, avviene l’affidamento diretto e la gestione gratuita all’associazione dell’impianto riqualificato.

Quindi, non vi è attinenza alcuna. Ve ne sarebbe se, ad esempio, esistesse un campo da tennis comunale in condizioni di degrado e l’Associazione Tennis school presentasse un progetto per il suo recupero: solo in tal caso avverrebbe l’affidamento diretto, soddisfatta ogni altra condizione dell’art. 5 in discorso.

Infine, verifichiamo la citazione fatta dall’Assessore Berlen di una sentenza che, a suo dire, portandola al nostro caso, avrebbe sollevato il Comune di Mola dall’indizione di una gara pubblica per l’assegnazione del terreno comunale.

Si tratta della sentenza del Consiglio di Stato, sezione V, del 18/08/2021.

https://www.giustizia-amministrativa.it/portale/pages/istituzionale/visualizza?nodeRef=&schema=cds&nrg=202009638&nomeFile=202105915_11.html&subDir=Provvedimenti

In essa, ha detto l’Assessore nella seduta consiliare del 5 dicembre scorso, si tratterebbe di un caso analogo a quello molese in cui un terreno non viene considerato come bene in sè ma come “bene strumentale” nel settore sportivo e, quindi, il comodato può essere valutato come un “affidamento di servizio” e, pertanto, ne conclude l’Assessore, non sottoponibile ad una gara pubblica.

Tuttavia, anche in questo caso la citazione berleniana è destituita di attinenza alla nostra vicenda.

Infatti, nella complessa questione giuridica svoltasi presso un comune ligure, l’ente locale, nell’avviare il procedimento, aveva preventivamente qualificato il bene da concedere come privo di valore economico trattandosi di un impianto sportivo comunale in perdita. In tal modo, si è potuto ricorrere alla concessione strumentale di bene pubblico ovvero della relativa gestione.

Tuttavia, la concessione (anche se non si tratta di un terreno ma di un impianto sportivo già esistente) non è affatto avvenuta in maniera diretta e senza gara (come nel caso molese del Tennis school e come ha voluto far credere l’Assessore nella seduta consiliare dello scorso 5 dicembre per il caso ligure), bensì è stata comunque esperita una gara con il metodo del “dialogo competitivo”, disciplinato dall’art. 64 del codice degli appalti D.Lgs. 50/2016, per far fronte in ogni caso alla norma prevista dall’art. 4 dello stesso codice.

Tant’è vero che, come chiarisce la sentenza del Consiglio di stato, “la fattispecie rientra nella previsione dell’art. 4 del d.lgs. n. 50 del 2016. Dovendo perciò l’affidamento avvenire “nel rispetto dei principi di economicità, efficacia,
imparzialità, parità di trattamento, trasparenza, proporzionalità, pubblicità, tutela dell’ambiente
ed efficienza energetica”, l’osservanza della disposizione è stata garantita dall’amministrazione comunale mediante l’indizione di una procedura modellata su quella di cui all’art. 64 del d.lgs. n. 50 del 2016” (“dialogo competitivo”).

La procedura di dialogo competitivo che segue la pubblicazione del bando di gara si articola in tre fasi successive:

1. Ricezione e verifica delle manifestazioni d’interesse da parte degli operatori in possesso dei requisiti richiesti dal bando;

2. Dialogo e confronto con i candidati le cui proposte sono state selezionate durante la prima fase, per individuare le forme associative più adatte e i mezzi necessari alla realizzazione del progetto;

3. Richiesta e valutazione delle offerte finali e individuazione del soggetto con il quale l’ente pubblico struttura una relazione di partenariato pubblico-privato.

Invece, nessun ricorso alla procedura di “dialogo competitivo” è stata effettuata dal Comune di Mola per il caso Tennis school!

E peraltro il Comune di Mola non ha qualificato  preventivamente, nella delibera di Consiglio comunale n. 55 del 30-09-2022, il terreno come privo di valore economico.

Per inciso, nella pronuncia del Consiglio di stato di cui stiamo trattando, si cita il d.lgs. 28 febbraio 2021, n. 38, invocato dall’Assessore Berlen, che tuttavia viene giudicato inapplicabile nel caso di specie poichè è successivo (e peraltro neppure entrato in vigore) rispetto alla data di approvazione del provvedimento comunale.

CONCLUSIONI

In definitiva, possiamo senz’altro affermare che il provvedimento approvato dal Consiglio comunale di Mola di Bari, con i soli voti della maggioranza, con delibera n. 55 del 30-09-2022 e con gli atti conseguenti, come il “Rende Noto” del 5 dicembre scorso, è viziato da illegittimità e va sicuramente revocato in autotutela dallo stesso organo che lo ha emanato per evitare eventuali pronunce sia: a) di danno erariale da parte della Corte dei conti a carico dei consiglieri comunali che lo hanno approvato e dei funzionari che lo metteranno in esecuzione con la stipula del contratto di comodato, anche se non dovessero esservi opposizioni o eccezioni al “Rende noto”; b) di eventuali pronunce della Magistratura amministrativa (TAR e Consiglio di Stato) in danno del Comune di Mola.

In ogni caso, tutte le argomentazioni formulate dall’Assessore Berlen non trovano alcun fondamento sia nelle disposizioni di legge che nelle pronunce giurisprudenziali invocate: peraltro, quelle presentate a corredo della delibera appaiono estrapolate strumentalmente da questioni in larga parte di diversa fattispecie giuridica.

A maggior ragione, non trovano credito le “creative” interpretazioni dell’Assessore riguardanti il parere del Collegio dei revisori.

In particolare, risulta inapplicabile perchè destituita di ogni attinenza al caso specifico la figura giuridica dell’infungibilità.

Vi è inoltre un richiamo “forzato” alla sentenza del Consiglio di stato, sezione V, del 18-08-2021, nonchè l’inapplicabilità dell’art. 5 del D.Lgs. 38 del 28-02-2021, per diversa fattispecie, peraltro neppure entrato in vigore (lo sarà solo a partire dal 1° gennaio 2023) alla data dell’approvazione della delibera di Consiglio comunale n. 55 del 30-09-2022. 

Che altro dire che non sia già stato detto in questo laborioso dossier?

Diciamo soltanto che ci scusiamo con i lettori se siamo costretti ad effettuare ancora una volta un “fact checking” così lungo e complesso su atti dell’Amministrazione comunale.

La loro pazienza nel leggerci fino in fondo sarà ricompensata solo quando il solco della legittimità sarà stato finalmente tracciato nel nostro Comune.

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